Шмитт рассматривает учредительную власть как «политическую волю», которая в состоянии «принять конкретное фундаментальное решение по поводу качества и формы собственного политического существования». Как таковая она стоит «прежде и над любой конституциональной законодательной процедурой» и является несводимой к уровню норм и теоретически отличной от суверенной власти[82]. Но если, как происходит (согласно тому же Шмитту) уже начиная с Сиейеса, учреждающая власть отождествляется с учредительной волей народа или нации, тогда не ясен критерий, позволяющий отличить ее от народной или национальной суверенной власти, и учреждающий субъект и суверенный субъект имеют тенденцию к смешиванию. Шмитт критикует либеральную попытку «схватить феномен государственной власти посредством писаных законов», утверждая фундаментальную суверенную власть конституции или хартии: инстанции, имеющие полномочия для ревизии конституции, «не становятся вследствие этих полномочий ни суверенными, ни носителями учредительной власти», и неизбежный результат — это порождение «апокрифических актов суверенной власти»[83]. В этой перспективе и учредительная власть, и суверенная власть превосходят уровень правовой нормы (пусть даже фундаментальной нормы), а симметрия этого превосходства свидетельствует о схожести, граничащей с совпадением. Антонио Негри в одной из своих последних книг пытается показать несводимость учредительной власти (определяемой как «практика учредительного договора, свободно возобновляемого в акте преемственности опыта свободы») к какой–либо форме учрежденного порядка и в то же время отрицает, что она сводима к принципу суверенной власти. «Реальность учредительной власти», — пишет он, — «такова, что (какой бы мы ни пытались ее помыслить) ей не может быть приписан атрибут суверенитета. Это так потому, что учредительная власть не только не является эманацией учрежденной власти (что очевидно), но также не является и институциональным учреждением учрежденной власти: она является актом выбора, точным решением, открывающим новый горизонт, радикальной установкой на что–то, чего еще нет, и условия существования чего предполагают, что творческий акт не утратит в момент творения свои характеристики. Когда учредительная власть запускает процесс учреждения, любое решение является свободным и остается свободным. А суверенная власть, напротив, предстает в качестве закрепления учредительной власти, следовательно, как ее граница, как исчерпание свободы, носителем которой она является»
