Предыстория и контекст этой дискуссии (идеи Джона Стюарта Милля, высказанные им в эссе «О свободе» и критика этих идей Джеймсом Фитцджеймсом Стивеном, доклад комиссии Вулфендена и критика его лордом Девлином) раскрываются и в самой книге Харта, что избавляет нас от необходимости подробного их изложения. Однако это делается в разных местах книги, и здесь есть смысл свести воедино и вкратце изложить позиции дискутировавших сторон.
Юридический морализм лорда Девлина
Патрик Девлин решительно отверг идеи, на которых основывались предложения комиссии Вулфендена. В 1958 г. он выступил с лекцией, в которой поставил три вопроса:
1. Имеет ли общество право высказывать суждения по поводу нравственности? Другими словами, существует ли общественная мораль? Или мораль – это всегда частное дело?
2. Если общество имеет право высказывать суждение, имеет ли оно также право проводить свои суждения в жизнь при помощи закона?
3. Если общество имеет право проводить свои суждения в жизнь, то должно ли оно применять его во всех случаях или только в некоторых? И, если только в некоторых, то по какому принципу выделять эти случаи?
На первые два вопроса Девлин отвечает утвердительно. Что означает право общества высказывать суждения по поводу морали? Если большинство людей в обществе осуждают то или иное поведение, само по себе это еще не повод для вмешательства закона. Коллективное суждение (в отличие от суммы индивидуальных мнений) оправдано тогда, когда затрагиваются интересы общества в целом. Любое общество, согласно Девлину, имеет не только политическую, но и нравственную систему. Если его члены не будут разделять фундаментальные нравственные ценности, оно распадется: «…общество означает сообщество идей; без разделяемых людьми идей о политике, морали и этике ни одно общество не может существовать <…> если мужчины и женщины попытаются создать общество, в котором нет фундаментального согласия о том, что есть добро и зло,– эта попытка провалится; если общество было построено на согласии всех и это согласие исчезает – общество разрушится».
Следовательно, утверждает Девлин, «если общество имеет право выносить суждения на основе общепризнанной морали, необходимой для сохранения общества столь же, как и общепризнанное правительство, тогда общество может применять закон для поддержания нравственности, также как оно использует его для защиты всего, что необходимо для его существования», а следовательно, и для законодательства против аморальности. Девлин заявляет, что аморальность как нарушение общих нравственных представлений аналогична измене и подавление аморальности с помощью закона так же обосновано, как и подавление подрывной деятельности.
