Представительство по назначению суда в гражданском судопроизводстве | страница 91

. Таким образом, на наш взгляд, адвокатам и особенно адвокатам, действующим по назначению, следует более активно использовать и осваивать такой способ поиска доказательств как предварительный опрос лиц — потенциальных свидетелей. Кроме того, среди специалистов, правда, пока только уголовно-процессуального права, сформировалось мнение, согласно которому результат опроса сведущего лица адвокатом — это самостоятельный вид доказательства, своего рода письменные свидетельские показания, полученные и закрепленные документально адвокатом. Как оценивать результат такого опроса в зависимости от того, подтверждает ли лицо, сообщившее имеющие значение для дела сведения, его в судебном заседании, существует ли вообще возможность этого лица явиться в суд? Е. Карякин считает деятельность защитника по собиранию доказательств процессуальной и поэтому предлагает опрос лица защитником фиксировать в форме протокола «с указанием места и времени начала и окончания опроса, анкетных данных опрашиваемого и защитника (если это адвокат —принадлежность к коллегии адвокатов)»263. Другие авторы также предлагают способы фиксации полученной в результате опроса информации264. В. В. Варфоломеев полагает, что документ, составленный защитником при опросе лица с его согласия, не является доказательством и имеет значение лишь для обоснования им ходатайства о допросе этого лица в качестве свидетеля265.

По мнению А. В. Гриненко, «опрос лиц с их согласия — право адвоката, состоящее в его возможности беседовать с лицами, которые, по мнению, адвоката, владеют относящейся к делу информацией. […] Ни комментируемый Закон, ни отраслевое законодательство не установило процедуры такого опроса. Поэтому следует признать, что опрос носит непроцессуальный характер, его ход и результаты документально не оформляются. Сообщение должно быть оформлено ходатайством»266. Однако такая возможность имелась и ранее, поскольку никто не запрещал участникам процесса выяснять интересующие их сведения267. Е. А. Водяник также считает, что «доказательственная деятельность защитника не приводит к формированию доказательств, так как закон не устанавливает уголовно-процессуальную форму, в которую должна быть преобразована полученная защитником доказательственная информация»268.

Дискуссии специалистов уголовно-процессуального права об опросе адвокатом лица с его согласия представляют интерес и для гражданского судопроизводства. В отсутствии регламентации опроса лиц адвокатом нормами ГПК РФ, считаем сам опрос внепроцессуальной деятельностью. На наш взгляд, результатами опроса может стать ходатайство адвоката о вызове в суд свидетеля. По мнению Е. Э. Макушкиной, «в качестве общего должно действовать правило, согласно которому полученные адвокатом в ходе опроса сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии дачи опрошенным лицом своих показаний (объяснений) в качестве свидетеля в судебном заседании. Из этого правила должны существовать исключения: 1) в случае неявки свидетеля (при согласии обеих сторон); 2) при неявке опрошенного лица в суд по причине: смерти, тяжелой болезни, препятствующей явке в суд, чрезвычайного обстоятельства (по ходатайству стороны или по инициативе суда). Показания, полученные адвокатом в ходе опроса, также могут быть оглашены судом, если между ними и показаниями (объяснениями), данными опрошенным лицом в судебном заседании в качестве свидетеля имеются противоречия»