Фейнберг указывает, что в противоположность Харту моралистическая реконструкция даже более правдоподобна. Это особенно касается, например, эвтаназии, когда она действительно добровольна и в интересах больного. Те, кто признает добровольный и благой характер такого убийства, но не разрешает его на основе морального запрета, явно исходят из моралистских, а не патерналистских соображений. Запреты на некоторые виды совместной деятельности по взаимному согласию также объясняются не патернализмом, а морализмом. Например, инцест между братом и сестрой может не приносить вреда никому из них; при использовании контрацептивов не угрожает третьим лицам; осуществляемый приватным образом, не оскорбляет ничьих чувств. Следовательно, аргумент в пользу объявления такого инцеста преступлением должен базироваться на утверждении, что «это порочно само по себе».
В терминологии Фейнберга некоторые действия носят наименование «свободно парящего зла» (free-floating evils). Может ли нечто быть плохим, если от этого никому не плохо? Да, и инцест может быть одним из примеров этого. «Даже оставляя в стороне вопрос об уголовном наказании,– пишет Фейнберг,– сколь многие из нас могут спокойно, без содрогания, подумать о примере защищенного контрацептивами, совершаемого приватным образом и на основе подлинного взаимного согласия полового акта между тридцативосьмилетним отцом и двадцатилетней дочерью или (что еще более немыслимо для многих) между тридцативосьмилетней матерью и двадцатилетним сыном? Если такие осмотрительные и приватные действия являются злом, то это не может быть просто потому, что они вредны или оскорбительны». Фейнберг приводит и другой гипотетический пример свободно парящего зла не из сферы сексуального поведения. «Представьте себе, что за смертью одного из членов семьи следуют не публичные похороны и период траура, но тайный семейный банкет, на котором тело умершего, порубленное на куски и приготовленное в чесночном и грибном соусе, поедается остальными, которые заранее получили на это согласие умершего, когда он был еще жив. Наша современная мораль несомненно осудила бы такое поведение, несмотря на то, что ничьим интересам не был причинен вред, они не были поставлены под угрозу и ничьи чувства не были оскорблены…» Фейнберг признает, что, «если есть приемлемые примеры свободно парящего зла… то юридический морализм начинает обретать убедительность, ибо зло есть то, от чего мы стремимся избавиться, и, если правовые запреты представляются и необходимыми, и эффективными средствами его устранения, то показалось бы, что есть основание, по крайней мере, имеющее некоторый вес, поддерживающее их».
