.
На рубеже XIX—XX вв. в теории уголовного права не было единства мнений относительно условий правомерности согласия потерпевшего. Такое положение можно, пожалуй, объяснить тем, что Уложение 1845 г. ни в Общей, ни в Особенной частях не содержало никаких специальных постановлений о влиянии согласия пострадавшего на ответственность. Не упоминается о нем и в Общей части Уголовного уложения 1903 г., где в главу о посягательствах на жизнь было включено особое постановление (ст. 455) об уменьшении ответственности за убийство, учиненное по настоянию убитого и из сострадания к нему. Отсутствие специальных законодательных дефиниций оставляло проблему согласия потерпевшего нерешенной для правоприменителя и спорной для теоретиков уголовного права.
По мнению С. Е. Познышева, «противозаконность деяния устраняет лишь следующее согласие пострадавшего:
1) данное серьезно, выражающее обдуманное решение субъекта;
2) данное добровольно, а не в силу какого-либо принуждения;
3) не вырванное обманом, а данное с пониманием последствий деяния, на которое дается согласие;
4) данное лицом вменяемым;
5) согласие должно быть дано не по совершении, а до совершения деяния, так как, согласно указанному критерию, важен момент, в который субъект определялся к своему деянию, решался приступить к его совершению; важно, решился ли он с сознанием ненасильственности в отношении другого лица его действий, соответствия их воле этого лица, или нет»[141].
Представляется, что приведенный выше перечень является исчерпывающим и отсутствие хотя бы одного из перечисленных признаков не позволяет устранить противозаконность деяния. Однако даже отсутствие одного из признаков не исключает уголовно-правового значения согласия потерпевшего, поскольку в любом случае суд может принять его во внимание в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.
Иначе предлагает подходить к условиям правомерности волеизъявления жертвы Л. С. Белогриц-Котляревский. Видя главное условие правомерности согласия потерпевшего в направленности действий причинителя, автор называет универсальные признаки согласия, необходимые как для признания деяния непреступным, так и для смягчения наказания:
«1) правоспособность выражающего согласие в момент дачи такового, предполагающая не только общую юридическую дееспособность лица, но и специальное право распоряжения данным благом;
2) добровольность согласия; вынужденное обманом или принуждением согласие не есть согласие в собственном смысле; но природа его сохраняется, если оно было добыто просьбой, мольбой;
