.
Шмитт в своем определении исключения не случайно ссылается на труд теолога (а это не кто иной, как Кьеркегор). Несмотря на то, что уже Джамбаттиста Вико утверждал в схожих терминах превосходство исключения как «последней конфигурации фактов» над позитивным правом[32], в области юридических наук не существует теории исключения, которая признавала бы за ним столь высокое положение. Поскольку, согласно Шмитту, в ситуации исключения, присущей суверенной власти, проблематичным оказывается само условие, при котором возможна действенность правовой нормы как таковой, и вместе с ним весь смысл государственной власти. Суверен посредством чрезвычайного положения «создает и гарантирует ситуацию», которая требуется праву для того, чтобы быть действенным. Но что это за «ситуация», какова ее структура, коль скоро она заключается не в чем ином, как во временном прекращении нормы?
Вводимое Вико противопоставление позитивного права (ins theticum) и исключения прекрасно демонстрирует особый статус исключения. В праве оно является элементом, который превосходит позитивное право в форме временного прекращения его действия. Оно соотносится с позитивным правом так же, как негативная теология — с позитивной. В то время как позитивное богословие в действительности проповедует и утверждает за Богом определенные качества, негативное (или мистическое) богословие своим не… не… отрицает и приостанавливает применение каких–либо определений. Негативная теология не находится, тем не менее, вне теологии, но функционирует в действительности в качестве принципа, на котором вообще основывается возможность того, что называется теологией. Лишь только потому, что божество полагалось негативно, как то, что существует за пределами любого возможного определения, оно может стать субъектом определения. Аналогичным образом, лишь потому, что действенность позитивного права временно приостановлена во время чрезвычайного положения, оно может определить нормальный случай как область собственного действия.
1.2.
Исключение это вид изъятия. Оно является единичным случаем, который изымается из общей нормы. Но исключение собственно характеризуется тем фактом, что то, что исключается из нормы, от этого вовсе не оказывается вне каких–либо отношений с нормой; напротив, исключение поддерживает отношения с нормой в форме временного прекращения ее действия. Норма применяется к исключению в акте, приостанавливающем ее применение, в изъятии самой нормы.
