Различается и правовое положение адвоката в уголовном и гражданском судопроизводстве
171.
В связи с указанным, полагаем, что в случае отсутствия воли представляемого лица (подзащитного) и/или воли защитника к заключению соглашения, т.е. согласованного волеизъявления сторон, основанием возникновения защиты по назначению в уголовном процессе является закон.
В гражданском процессуальном праве отсутствуют нормы, установленные законом и прямо предписывающие адвокату в обязательном порядке выполнять представительскую функцию по назначению суда. Ст. 50 ГПК РФ обязывает суд назначить представителя, но не устанавливает обязанности для адвоката осуществлять представительство. Закон об адвокатской деятельности также не устанавливает для адвоката обязанности участвовать в качестве представителя по назначению суда в гражданском судопроизводстве. В п.2 ч.1 ст.7 Закона об адвокатской деятельности предусмотрена только обязанность адвоката исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам бесплатно в случаях, предусмотренных этим законом. В указанную норму законодатель не счел необходимым внести изменения после принятия ГПК РФ и не дополнил её указанием на представительство по назначению в гражданском судопроизводстве. Кроме того, как уже отмечалось, представительство по назначению суда в гражданском судопроизводстве отличается от защиты по назначению в уголовном процессе тем, что представляемое лицо отсутствует в процессе, в связи с этим вообще не может выразить свою волю. В такой ситуации позиция Г. К. Шарова и его аргументы могут казаться более убедительными, но только применительно к рассматриваемым случаям представительства по назначению.
Договор может определить конкретного адвоката, который согласится принять на себя обязательство по представлению интересов лица в гражданском деле, поскольку в нем должна проявляться воля второй стороны соглашения. «Для того чтобы договор считался заключенным, стороны должны согласовать все его существенные условия. В соглашении в обязательном порядке необходимо детально персонифицировать адвоката (адвокатов) как сторону договора: указать фамилию, имя, отчество адвоката;…»172. Такая конструкция соответствовала бы и норме ст.25 Закона об адвокатской деятельности, согласно которой адвокатская деятельность осуществляется на основе договора между адвокатом и доверителем, и не противоречила бы выработанным в теории причинно-следственным связям материально-правовых и процессуально-правовых отношений в содержании процессуального представительства.
