. Здесь следует иметь в виду спорный характер принадлежности России к романо-германской правовой семье и использование судебной практики судами других государств, относящихся к романо-германской правовой семье.
Третий аргумент сводится к тому, что якобы признание судебной практики источником российского права противоречит Конституции России и обычному законодательству и вступает в конфликт с правотворческой деятельности Федерального собрания российского парламента. Например, С. Л. Зивс утверждает, что правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона[160]. М. Н. Марченко считает, что истоком мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским являются, во-первых, отсутствие какой – либо правовой основы для судебного правотворчества и, во-вторых, заведомое противопоставление правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона, с другой[161]. Однако ни одно из этих утверждений не имеет необходимого обоснования при сравнении правотворческой деятельности судов в современной России и соответствующей деятельности Федерального собрания РФ, так как судебная правотворческая деятельность осуществляется на основе закона и при этом не только не противоречит деятельности парламента как законодательного органа, но и дополняет и обогащает его.
Существуют и субъективные причины вынужденного правотворчества судов РФ. К ним относится весьма слабая, а зачастую вовсе отсутствующая юридическая подготовка отечественных законодателей – депутатов Государственной Думы. Быть талантливым певцом, борцом, стоматологом недостаточно для того, чтобы быть и успешным законодателем: необходимы специальное образование, наличие навыков, не любительское, а профессиональное отношение к законотворчеству. Если не изменить господствующую ситуацию, то в стране по-прежнему будет внутренне противоречивое законодательство и соответствующий ему уровень экономики, культурной и социальной сфер общества.
В качестве отправной точки для изменения сложившегося положения в правотворчестве может являться наличие законодательных функций у высших судебных инстанций и официальное придание судебной практике статуса источника права. Что является вполне осуществимым, так как современная судебная власть России в виде Конституционного суда фактически уже осуществляет правотворческие функции, – этот факт является признанным многими отечественными авторами.
