В. В. Суслов в статье «Герменевтика и юридическое толкование» говорит о том, насколько юридическое и историческое сознания похожи, подчеркивая тем самым, что юрист должен исследовать исторический аспект интерпретируемого текста. Однако стоит уточнить, что данный подход наиболее применим к процессу доказывания[106]. В. В. Суслов, несмотря на то, что признает значимость ситуативного смысла, необходимости рассмотрения каждого случая отдельно, все же практически отождествляет герменевтический и исторический способы толкования[107]. Однако очевидно, что сведение юридической герменевтики к историческому подходу не позволяют добиться главной цели изучаемого подхода, а именно нахождению глубинного смысла нормы. При этом нельзя чересчур погружаться в ситуативные обстоятельства каждого конкретного случая, отделяя их и не имея возможности каким-либо образом объединить. Так, с одной стороны – судья, интерпретирующий нормы закона, опирается на конкретные факты дела. С другой – историк, который анализирует события интересующей эпохи, вариации применения и иные факторы, оказавшие влияние на появление и образ действия нормативного акта. Однако нельзя утверждать, что главной и единственной функцией историка права является воссоздание первоначального смысла закона, как и то, что судья занимается только актуализацией нормативных актов, подведением их под современные ему обстоятельства. В связи с этим необходимо отметить, что юрист (судья) для наиболее «истинной» интерпретации или приведения закона в соответствии с современностью должен знать его первоначальный смысл, должен мыслить как историк права, «прочувствовать дух закона».
Такая позиция нашла отражение в идеях Шлейермахера. Он полагал, что интерпретатор должен поставить себя в условия первоначального читателя, благодаря чему он и откроет глубинный смысл закона. Однако сторонники традиционного подхода не учитывают «нестыковки», возникающие таким образом между первоначальным и современным юридическим смыслом[108].
Э. Форстхоф указал на целесообразность анализа исторических перемен, благодаря которым первоначальный смысл закона и смысл, применяемый в действительности, отделяются друг от друга. Юрист в любом случае должен руководствоваться буквой закона, но следует учитывать и обстоятельства конкретного дела. Э. Форстхоф полагал, что историческое познание необходимо для установления содержания нормативного акта, для того, чтобы понять его суть. Юрист не должен концентрироваться на намерениях законодателя, его мыслях и переживаниях по поводу акта. Толкователю необходимо проанализировать генезис правовых отношений, чтобы корректно определить нормативную роль (функцию) закона. Он должен понять именно правовое, а не историческое значение закона и привести его в соответствие с современностью
