Нас же в данном случае интересует определение предмета и пределов доказывания адвокатом — представителем в гражданском и арбитражном судопроизводстве. Поэтому, анализ этой стороны деятельности судебного представителя поможет, на наш взгляд, глубже раскрыть его полномочия по доказыванию именно на подготовительной стадии к судебному разбирательству. При подготовке дела к судебному разбирательству адвокат должен четко определить предмет доказывания (ст. 49 ГПК, ст. 52 АПК). Правильно определить предмет доказывания по гражданскому или арбитражному делу — значит придать всему процессу собирания, исследования и оценки доказательств нужное направление.
В юридической литературе под предметом доказывания понимается совокупность юридических фактов, от установления которых зависит разрешение дела по существу[158]. Например, факт распространения порочащих сведений, факт неисполнения обязательств и т. д. Предмет доказывания составляют различные происшедшие и наличные, юридические и доказательные факты и обстоятельства, установление которых необходимо для достижения объективной истины по всякому делу независимо от его своеобразия[159]. Помимо того, что предмет доказывания определяется утверждениями и возражениями сторон, необходимо отметить, что предмет доказывания определяется также на основе подлежащей применению нормы материального права[160].
Мы разделяем точку зрения М. К. Треушникова, который считает, что не всякий юридический факт составляет предмет доказывания по конкретному гражданскому или арбитражному делу, а только такой, который имеет значение для решения данного спора. Он подразделяет их на 4 вида: 1. Юридические факты материально-правового характера; 2. Доказательственные факты; 3. Факты, имеющие исключительно процессуальное значение; 4. Факты, установление которых суду необходимо для выполнения воспитательных и предупредительных задач правосудия[161].
Поэтому, из всех фактов, которые имеются в распоряжении доверителя, адвокат должен отобрать и представить суду:
1) те, которые не относятся к делу, чтобы их исследовать;
2) те, которые не относятся к делу, для того, чтобы их исключить из круга доказательств и не представлять суду, то есть, соблюсти принцип относимости и допустимости доказательств (theory of relevancy of admissibility, things done).
Например, в п.2 ранее действовавшего постановления Пленума Верховного Суда СССР № 2 от 2 марта 1989 г. обращалось внимание судов на необходимость при рассмотрении гражданских дел о защите чести и достоинства с исчерпывающей полнотой выяснять: были ли распространены сведения, об опровержении которых предъявлен иск, порочат ли они честь и достоинство гражданина, репутацию организации, соответствуют ли эти сведения действительности
