Такой вывод сделан не на пустом месте. Было как минимум два дела, где практика шла по пути «крайний – строитель»: Bowen г. Paramount Builders (Hamilton) Ltd. [1977] 1 N.Z.L.R. (Новая Зеландия)[24] и Donoghue г. Stevenson [1932] UKHL 100 (Шотландия)[25].
Высший суд, вынося решение, сослался и процитировал оба этих дела. Приведу отрывок из последнего:
«Строитель обязан действовать разумно и осмотрительно и не создавать скрытые источники физической опасности для третьих лиц или для собственности третьих лиц, которые строитель может разумно предвидеть.
Если скрытые недостатки причинили физические повреждения конструкции дома, я не вижу причин, исключающих возможность положить эти недостатки в основание иска в любом случае, после того как здание было куплено у первоначального собственника».
В переводе с юридического на русский мысль суда звучит так: если строитель построил дом с недостатками и от этих недостатков дом начал разваливаться, покупатель вправе предъявить иск и взыскать убытки со строителя. Еще короче: кто напакостил, тот и отвечает.
2.9. Обойти прецедент: «ошибочка вышла» (per incuriani)
«Неосмотрительно», «беззаботно», «по ошибке» – возможные переводы латинского per incuriam. Рассмотрим подробнее. Допустим, есть некое старое решение, которое вроде бы подлежит применению в последующем деле. Те же факты: А+Б+В. Но суд внимательно осмыслил прецедент и отказался этот прецедент применять. Потому что, по мнению суда, при принятии старого решения случилось одно из трех:
1) действовал другой статутный закон;
2) не было практики вышестоящего суда, которая появилась после старого решения. И теперь практика идет другим путем. Применить старое решение – значит пойти против новой практики (новых прецедентов) высшего суда;
3) решение принято «абы как»: т. е. какой-то принцип судом сформирован, но без обоснования, как и почему сделаны именно такие выводы – загадка.
От зари времен и до 1944 г. так суды и жили. По необходимости обходили прецеденты одним из шести способов, перечисленных в разделе 2.6 книги. Более того, суд периодически находил ошибки и правил свою же практику.
Перелом случился в 1944 г. в деле Young г. Bristol Aeroplane Co Ltd ([1944] KB 718 CA)[26], когда апелляция в лице судьи Грини сформулировала четкое правило: суд и первой, и второй инстанции (апелляция) связан собственными решениями. Отступить от этого правила суд может только в трех случаях:
1) есть два прецедента, которые отличаются друг от друга, как черное от белого, – суд обязан выбрать одно из двух;
