Английское договорное право. Просто о сложном | страница 23

от obiter dictum[21] и моля Бога лишь об одном – чтобы не поступило новое решение из апелляционных округов центра страны, где время также приближается к полудню?

Когда же несчастный судья отправляет свои непосредственные обязанности, если он постоянно “бомбардируется” новыми судебными решениями разнообразных вышестоящих судов, не говоря уже о необходимости перманентного освоения тысячелетнего “балласта” common law, от которого избавиться нельзя никак?

В такой ситуации работа судьи в США выглядит какой-то каторгой, а не респектабельной вершиной карьеры юриста, как почему-то, и не без оснований (исходя из самоощущения самих судей), считается в общественном мнении, настаивающем на особом “престиже американских судей”.

<…> Что-то здесь не так. Где-то в нашем традиционном представлении о судебном прецеденте заложена ошибка, в результате которой все “школьные” знания рассыпаются, словно карточный домик, едва только мы пытаемся смоделировать на их основе реальную действительность.

На самом деле ключевая проблема заключается в том, что на судебный прецедент нельзя смотреть через призму континентального правового менталитета, доведенного до крайности в новейшей отечественной юридической традиции.

Когда российскому юристу говорят, что прецедент является источником права (что верно, но только отчасти), то он слишком буквально воспринимает этот тезис и начинает искать в судебном решении “правовую норму” со всеми ее атрибутами, включая абстрактный характер, жесткость предписания, наличие санкции за неисполнение (в виде, например, обязательной отмены соответствующего “девиантного решения”), точную дату вступления в силу и т. д. Здесь-то и возникает тот абсурд, с которым мы столкнулись выше.

<…> На самом деле миссия английского или американского судьи напоминает отнюдь не работу законодателя, формулирующего абстрактные и обязательные правовые нормы всеобщего применения.

Она напоминает совершенно иное: работу ученого-юриста, перед которым находится безграничное количество литературных доктринальных источников – монографий, трактатов, статей, комментариев и т. д., изданных в самые разные эпохи, причем нередко на разных языках. Ни одним из этих источников он формально не связан, кроме разве что наиболее выдающихся, хотя и здесь связанность скорее “моральная”, нежели правовая. Об этом, впрочем, далее. Но, не будучи обязан процитировать какой-то определенный источник, уважающий себя ученый-юрист “обязан” процитировать надлежащее количество источников, иначе труд его не воспримут коллеги по цеху. Конкретное же число источников, их подбор, оценка и т. д. – это уже личное дело самого ученого.