Незаконность подобных действий связана с нарушением права на защиту, поскольку при допросе свидетеля присутствие адвоката не требуется, юридическая осведомленность не позволяет им настаивать на обеспечении присутствия адвоката при допросе, кроме того, до составления протокола задержания по ст. 92 УПК РФ следователь по закону не обязан принимать меры к обеспечению для задержанного защитника.
При наличии достаточных данных для подозрения лица в совершении преступления и неразъяснении его прав как подозреваемого, допрос в качестве свидетеля является существенным нарушением его законных прав и интересов.
Так, например, по уголовному делу в отношении В. и К. в ходе судебного следствия судьей по ходатайству адвоката были исключены из числа доказательств показания свидетелей В. и К. В. и К. были задержаны 14 июля 2004 г. в качестве подозреваемых и им должны были разъяснить права подозреваемого в соответствии со ст. 46 УПК РФ, в том числе право на защиту. Следователь этого не сделал и допрашивал последних в качестве свидетелей. Кроме того, подписка о разъяснении ст. 51 Конституции РФ у В. и К. не отбиралась[91].
Мы согласны с мнением Н. Р. Мухудиновой, которая предлагает распространение конституционного права свидетеля пользоваться квалифицированной юридической помощью адвоката на всех процессуальных действиях, в производстве которых принимает участие свидетель либо которые осуществляются в отношении свидетеля[92].
Возможность правильного восприятия и адекватного отображения впоследствии фактических данных зависит и от возраста свидетеля. Точное определение возраста, по достижении которого лицо допускается в процесс в качестве свидетеля, законом не установлено. В данном случае речь идет о возрасте менее 14 лет, так как именно с этого возраста любое вменяемое лицо может нести уголовную ответственность, в частности по ст. 307, 308 УК РФ. Если ребенок осмысленно разговаривает (что, как правило, наступает в 3–5 лет), то допрос его как свидетеля возможен, но при этом необходимо участие специалиста по психологии, родителей и педагога, имеющего соответствующее образование.
Так, по уголовному делу, расследованному Главным следственным управлением при ГУВД г. Москвы, в отношении П., обвиняемого в совершении ряда преступлений, предусмотренных ст. 234, 235 УК РФ, один из несовершеннолетних потерпевших в ходе его допроса давал подробные сведения по существу причиненного преступлением вреда, которое было совершенно более 3‑х лет назад. Однако в ходе судебного разбирательства он не смог ответить на вопрос адвоката–защитника, как зовут его прабабушку, с которой он преимущественно проживает.
