Процессуальные правомочия субъекта на производство следственных действий законодатель дифференцировал применительно к стадиям процесса, подведомственности (подсудности) дела соответствующему органу, а также в связи с принятием дела к производству или получением в установленном порядке поручения о его производстве.
Общим признаком для всех субъектов, правомочных проводить процессуальные действия, является отсутствие оснований для отвода (ст. 64–71 УПК РФ). Для суда этот признак входит в состав более широкого по своему содержанию безусловного кассационного основания — вынесение приговора незаконным составом суда (п. 2 ч. 2 ст. 381 УПК РФ).
Следует признать недопустимой норму УПК РФ об отводе судьи: "Отвод, заявленный судье, единолично рассматривающему уголовное дело… разрешается этим же судьей" (ч. 4 ст. 65 УПК РФ). Во–первых, лицо, разрешающее заявленное в отношении него ходатайство, в частности об отводе, неспособно быть объективным в его разрешении, пусть даже и судья. Это просто нелогично. Во–вторых, справедливее, когда вопрос об отводе разрешало бы третье незаинтересованное лицо, как это регламентируется в Арбитражном процессуальном кодексе РФ: "Вопрос об отводе судьи, рассматривающего дело единолично, разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда или председателем судебного состава" (ч. 2 ст. 25).
Доказательство должно быть признано недопустимым, когда процессуальное (в том числе следственное) действие проведено:
— лицами, вообще не управомоченными осуществлять его;
— лицами, имеющими право на производство таких действий, но подлежащими в данном случае отводу;
— лицами, имеющими право на производство таких действий, но не в данной процессуальной стадии или не по делам данной категории[53].
— ненадлежащим должностным лицом. Следователем может быть только лицо, назначенное на должность следователя;
— без письменного поручения лица, производящего дознание;
— следователем, не включенным в группу следователей;
— следователем, находящимся на излечении и имеющим листок временной нетрудоспособности либо находящимся в отпуске. В этих случаях следователь не вправе производить следственные действия, так как в соответствии с трудовым законодательством он не находится при исполнении служебных обязанностей[54].
Третьим основанием признания доказательств недопустимыми является нарушение условий, способов получения и фиксации доказательств.
