Согласуется ли эта аргументация с фундаментальными принципами английского права в том виде, в каком оно существует сегодня? Это первый способ ее проверки, хотя никоим образом не окончательный. В сфере юриспруденции каждый свободен опровергать даже фундаментальные концепции, если они теоретически несостоятельны. Но увидеть, как обстоят дела у аргументации при существующем праве,– это хорошая отправная точка41.
Я полагаю, что оба автора в этих, возможно не очень ясных, замечаниях намереваются всего лишь апеллировать к безобидному консервативному принципу, согласно которому имеется презумпция относительно того, что общие и давно утвердившиеся институты, вероятно, имеют достоинства, неочевидные для философа-рационалиста. Тем не менее, когда мы изучаем некоторые из конкретных норм или принципов уголовного права, подробно рассматриваемых этими авторами, становится явным, что то, как они используются, и само по себе запутано, и вводит в заблуждение. Эти примеры взяты не из области сексуальной морали, и, несомненно, многие из тех, кто хотел бы стать на сторону Милля и протестовать против применения уголовного права для наказания практик просто потому, что они оскорбляют позитивную мораль, могут засомневаться или отказаться отбросить конкретные нормы уголовного права, приводимые в качестве примера этими авторами. Поэтому, если они корректно классифицированы как нормы, которые могут быть объяснены только как предназначенные для поддержания морали, то сила их убедительности очень велика. Мы можем даже, используя формулировку Стивена, «быть склонны сомневаться» в том, может ли некоторый принцип, осуждающий эти конкретные нормы, быть верным. Но имеются, как я полагаю, веские основания для того, чтобы оспорить трактовку этими авторами этих норм как примеров применения права исключительно для поддержания морали. Мы не стоим перед выбором между отбрасыванием их или согласием с принципом возможности применения уголовного права для этих целей. Однако требуется более пристальное рассмотрение этих примеров, чем было дано этими авторами, и сейчас я перехожу к этому.
Патернализм и поддержание морали
Я НАЧНУ с примера, на который упирает лорд Девлин. Он указывает42, что за некоторыми исключениями, например, если речь идет об изнасиловании, уголовное право никогда не признает согласие жертвы в качестве оправдания. Оно не является оправданием при обвинении в убийстве или умышленном физическом насилии, и вот почему эвтаназия, или убийство из милосердия, когда человека лишают жизни по его собственной просьбе, по-прежнему считается убийством. Такова норма уголовного права, которую многие сегодня хотели бы сохранить, хотя они также хотели бы возражать против наказания по закону преступлений, которые не вредят никому. Лорд Девлин полагает, что эти позиции непоследовательны, ибо он утверждает по поводу рассматриваемой нормы, что «есть лишь одно объяснение», и оно заключается в том, что «имеются определенные стандарты поведения, или моральные принципы, которые общество требует соблюдать»
