Использование примеров и злоупотребление ими
И В АНГЛИИ, и в Америке уголовное право по-прежнему содержит нормы, которые могут быть объяснены только как попытки поддерживать мораль как таковую: пресекать практики, осуждаемые как безнравственные позитивной моралью, хотя они не содержат ничего такого, что обычно считалось бы вредом, наносимым другим людям. Большинство примеров здесь идут из сферы сексуальной морали, и в Англии они включают законы, запрещающие различные формы гомосексуального поведения между мужчинами, анальное или оральное совокупление между лицами противоположного пола, даже если они состоят в браке, скотоложество, инцест, жизнь на доходы от проституции, содержание притона для проституции, а также, после решения по делу Шоу, заговор с целью подрыва общественной нравственности, значение которого интерпретируется в содержательном плане как сбивание других (по мнению жюри присяжных) с верного нравственного пути. К этому списку некоторые добавили бы следующее: законы против абортов, против тех форм двоеженства или многоженства, которые не основаны на обмане, против самоубийства и практики эвтаназии. Но, как я буду далее утверждать, трактовка некоторых из этих последних примеров как попыток поддерживать мораль как таковую является ошибкой, связанной с пренебрежением некоторыми важными различиями.
Что касается Америки, то взгляд на уголовные кодексы различных штатов открывает нечто совершенно поразительное для глаз англичанина. Ибо вдобавок к таким преступлениям, которые являются наказуемыми по английскому праву, кажется, что нет такой сексуальной практики, за исключением «нормальных» отношений между мужем и женой и актов мастурбации в одиночестве, которая не была бы запрещена законом какого-либо штата. В очень большом числе штатов супружеская измена, которая не является уголовно наказуемой в Англии со времен Кромвеля, является преступлением, хотя в меньшинстве штатов – только если она является открытой, общеизвестной и продолжительной. Внебрачная связь не является уголовным преступлением в Англии и в большинстве стран цивилизованного мира, но лишь меньшинство американских штатов не имеет статутов, делающих внебрачную связь при некоторых условиях наказуемой, а некоторые штаты делают наказуемым даже один внебрачный половой акт36. Кроме этих положений статутов имеется и неизвестное количество местных или муниципальных постановлений, которые в некоторых случаях еще более запретительны, чем законы штатов, и, хотя в силу этой причины обладают сомнительной юридической валидностью, они проводятся в жизнь. В Калифорнии уголовный кодекс не делает проституцию или внебрачную связь преступлением, но в течение многих лет в Лос-Анджелесе людей в соответствии с местным постановлением признавали виновными в преступлении, получившем распространенное название «посещение» (
