. Задавая его, мы проявляем приверженность по меньшей мере тому общему критическому принципу, что применение любым обществом принуждения при помощи права требует обоснования как нечто prima facie35 нежелательное и терпимое только ради некоторого компенсирующего блага. Ибо там, где нет prima facie возражений, вреда или зла, люди не просят и не дают обоснований социальных практик, хотя могут просить и давать объяснения этих практик или пытаться продемонстрировать их ценность.
Полезно задаться вопросом, что именно prima facie нежелательно в поддержании морали при помощи права, ибо идея поддержания (чего-либо) при помощи права на самом деле не так проста, как часто считают. Она имеет два различных, но взаимосвязанных аспекта. Один из них – реальное наказание нарушителя. Оно обычно предполагает лишение его свободы передвижения, собственности, связи с семьей или друзьями, причинение ему физической боли или даже смерти. Все это – те вещи, которые считается неправильным причинять другим без особого обоснования, и на самом деле они так расцениваются правом и моралью всех развитых обществ. Если сформулировать это так, как это сделали бы юристы, все это вещи, которые, если они не оправданы в качестве санкций, являются деликтами или правонарушениями.
Второй аспект поддержания чего-либо при помощи права касается тех, кто, возможно, никогда не совершает ничего противозаконного, но принуждается к повиновению угрозой наказания по закону. Это, а не физические ограничения, обычно имеется в виду под ограничениями свободы при обсуждении политического устройства. Нужно отметить, что подобные ограничения могут мыслиться как требующие обоснования в силу нескольких совершенно различных причин. Беспрепятственное осуществление индивидами свободного выбора может рассматриваться как ценность сама по себе, вмешиваться в реализацию которой prima facie неправильно; или же оно может считаться ценным потому, что позволяет индивидам экспериментировать – даже с жизнью – и обнаруживать нечто ценное и для них самих, и для других. Но вмешательство в свободу личности может мыслиться как зло, требующее обоснования, в силу более простых, утилитарных причин, ибо оно само по себе есть причинение страданий особого рода – часто очень острых – тем, чьи желания оказываются неудовлетворенными из-за страха перед наказанием. Это особенно важно в случае с законами, поддерживающими некоторую сексуальную мораль. Они могут порождать особо тяжелые страдания. Ибо и трудности, связанные с подавлением сексуальных импульсов, и последствия этого подавления совершенно отличны от тех, что связаны с воздержанием от «обычных» преступлений. В отличие от сексуальных импульсов, побуждение украсть, или ранить, или даже убить не является, за исключением случаев психической ненормальности, постоянно повторяющейся и насущной частью повседневной жизни. Сопротивление искушению совершить такие преступления, в отличие от подавления сексуальных импульсов, нечасто является тем, что влияет на развитие или баланс эмоциональной жизни, счастье и личностные характеристики индивида.
