Второе возражение против теории, согласно которой обычай получает правовой статус благодаря молчаливому приказу суверена, более фундаментально. Даже если принять, что обычай не является правом до его применения судом в определенном деле, то можем ли мы трактовать невмешательство суверена как его желание, чтобы подобные правила выполнялись? Даже в простом примере из военной службы, приведенном страницей ранее, из того факта, что генерал никак не отреагировал на приказы сержанта, с необходимостью не следует, что он желал, чтобы они исполнялись. Возможно, он принял сторону нижестоящего чина и решил, что солдат найдет способ уклонения от тяжелых работ. Несомненно, в некоторых случаях мы можем прийти к выводу, что он желал выполнения тяжелых работ, однако в таком случае материальной составляющей наших данных будет уверенность в том, что генерал знал о приказе, имел возможность его обдумать и решил ничего не предпринимать. Основным возражением против использования идеи молчаливого волеизъявления суверена в объяснении правового статуса обычая служит замечание, что в современном государстве только в редких случаях возможно приписать суверену, будь то высший законодательный орган или электорат, такое знание, размышление и сознательное решение не вмешиваться. Конечно, верно, что в большинстве правовых систем обычай как источник права стоит ниже статута. Это значит, что законодатель мог бы лишить его правового статуса, однако отказ сделать это не может автоматически считаться волеизъявлением законодателя. Внимание законодателя, и тем более электората, очень редко непосредственно обращено на обычные правила, применяемые судами. Поэтому их невмешательство не может сравниваться с невмешательством генерала в примере с сержантом; даже если в последнем случае мы готовы признать, что генерал желал, чтобы приказы подчиненных выполнялись.
Тогда в чем же состоит правовое признание обычая? Что же в таком случае придает обычному правилу правовой статус, если это не решение суда, который применил его в конкретном деле, и не молчаливый приказ верховной законодательной власти? Возможно ли, чтобы он стал законом, подобно статуту, еще до того, как применен судом? На эти вопросы можно дать исчерпывающий ответ только после подробного рассмотрения доктрины, согласно которой закон имеет место лишь в том случае, когда он устанавливается явными или молчаливыми приказами суверенного лица или лиц. Об этом речь пойдет в следующей главе, пока же подведем итоги этой главы, которые сводятся к следующему.
