Понятие права | страница 37
Обычай не является важным «источником» права в современном мире. Обычно он является второстепенным в том смысле, что законодательство может лишить обычное правило правового статуса; и во многих системах критерии, которыми руководствуются суды при определении того, следует ли признавать тот или иной обычай и является ли обычай соответствующим правовому признанию, включают в себя такие изменчивые понятия, как, например, «разумность» («reasonableness»), что дает основание считать, что в процессе принятия или непринятия обычая суды пользуются почти бесконтрольным правом усмотрения. Но если это действительно так, то определять правовой статус обычая на основании того, «приказал» ли законодатель, суверен или суд его признавать, — значит расширить значение понятия «приказ» до такой степени, что он совершенно утрачивает первоначальный смысл.
Для того чтобы рассмотреть доктрину правого признания, мы должны вновь напомнить о роли суверена в концепции права как принудительного приказа. Следуя этой теории, право представляет собой приказ суверена или его подчиненного, которому он дает распоряжение от своего имени. В первом случае право создается приказом суверена в буквальном смысле этого слова. Во втором случае приказ, отданный подчиненным, будет являться правом только в том случае, если он, в свою очередь, отдан во исполнение другого приказа самого суверена. Подчиненный должен обладать некоторыми полномочиями, делегированными сувереном, для вынесения предписаний от своего имени. Иногда это может быть предусмотрено прямым указанием министру «сделать распоряжения» по определенному поводу. Если бы данная теория этим ограничилась, то она, очевидно, вступила бы в противоречие с фактами; потому она расширяется за счет утверждения, что иногда суверен может выразить свою волю в менее приказной форме. Его предписания могут быть «молчаливыми» («tacit»); он может, не давая определенного указания, выразить свои намерения, чтобы его подданные действовали определенным образом, не вмешиваясь, когда подчиненные отдают приказания своим подчиненным и наказывают их за неповиновение.
Пример из военной службы может прояснить идею «молчаливого» приказа настолько, насколько это вообще возможно сделать. Предположим, что некий сержант, который сам подчиняется вышестоящим начальникам, требует от своих солдат выполнения определенной тяжелой работы и наказывает их при неподчинении. Генерал, узнав об этом, допускает продолжение этой работы, хотя если бы он приказал сержанту прекратить это делать, то тот выполнил бы приказ. В данных обстоятельствах можно считать, что генерал молчаливо выразил свою волю и пожелал, чтобы солдаты выполняли тяжелую работу. Его невмешательство, когда он мог бы вмешаться, является молчаливой заменой слов, которые он мог бы произнести, приказав продолжать работу.