По нашему мнению, действительность согласия пострадавшего должна соотноситься с его способностью осознавать характер совершаемых в отношении него действий и вероятность наступления определенных последствий, а также со способностью руководить своим поведением при выражении согласия. Лицо при этом должно достигнуть возраста, с которым закон связывает возможность в полной мере осознавать общественную опасность конкретного преступления, – возраста уголовной ответственности.
В своем утверждении мы исходим из факта существования позитивной уголовной ответственности, которая возникает в рамках предупредительных правоотношений: в момент издания уголовного закона государство и любой вменяемый гражданин вступают в общепредупредительные правоотношения. В этом смысле позитивная ответственность представляет собой не только правовое понятие, но и «категорию правосознания, этики, правовой культуры»[180].
В случае, когда лицо причиняет вред, заручаясь согласием лица, не достигшего установленного законом возраста, суду надлежит действовать по традиционной схеме и устанавливать наличие факта заведомого знания виновного о недостижении пострадавшим определенного возраста.
Добровольность. Под добровольностью согласия пострадавшего в науке уголовного права понимается свободное волеизъявление лица, отсутствие какого-либо принуждения или обмана при получении согласия[181].
Не углубляясь в философский анализ понятия «свобода воли», следует отметить, что согласие пострадавшего на причинение вреда собственным интересам должно со всей очевидностью для виновного и третьих лиц свидетельствовать о подлинном волеизъявлении лица, его давшего.
Как утверждают В. И. Косолапова и Е. О. Маляева, «согласие на распоряжение или на уступку того или иного права должно быть свободным, а не вынужденным»[182].
Согласие признается вынужденным, если оно дано пострадавшим в результате принуждения или обмана. Как справедливо отмечает С. В. Познышев, «не может устранять противозаконности деяния согласие вынужденное; в этих случаях у действующего нет сознания, что он поступает ненасильственно в отношении другого лица… Не устраняет противозаконности согласие, вырванное обманом, благодаря тому, что пострадавший не сознавал, каковы будут последствия тех действий другого субъекта, на которые он дал свое согласие» .[183]
Под принуждением мы склонны понимать умышленное применение в отношении пострадавшего незаконных методов физического и психического воздействия. Оно может выражаться в причинении вреда здоровью различной степени тяжести, применении пыток, нанесении побоев, лишении свободы, выражении различных угроз и пр. Умышленный характер таких действий не позволяет рассматривать неосторожные поступки причинителя, побудившие пострадавшего дать согласие, как принуждение к согласию.
