.
Вступая с автором в своеобразную полемику, С. Е. Познышев отмечает: «Против взгляда сенатора Таганцева говорят следующие соображения. Во-первых, совершенно невозможно точно разграничить охрану интереса от охраны пользования интересом, тем более что интерес по существу всегда заключается в известном благе, именно в известном распоряжении, пользовании им. Во-вторых, в теории сенатора Таганцева представляется недоказанным как раз то, что требует доказательства, именно: почему же в этих двух случаях согласие потерпевшего имеет прямо противоположное значение?»[131]
Позицию Н. С. Таганцева можно, пожалуй, отнести к теории правового блага, сторонники которой, не отрицая наличия частных интересов в публичном праве, стараются подчеркнуть в сущности преступления его формальное начало, а именно правовую сторону. Теория правового блага, будучи, по справедливому замечанию Е. Каиржанова, «своеобразной базой так называемой нормативной школы»[132], видела сущность преступного деяния в отпадении частной воли от общей. Ее последователи – Фейербах, Грольман, Кестлин, Бернер, Росси и др. – разделяют все права на отчуждаемые и неотчуждаемые, признавая, что согласие уничтожает противозаконность действий только при нарушении прав отчуждаемых.
Критикуя данную теорию, С. Е. Познышев отмечал: «Представляется, прежде всего, непонятным и недосказанным, почему с этим различием благ отчуждаемых и неотчуждаемых должно связываться различное значение согласие пострадавшего, почему в одном случае это согласие имеет одно значение, а в другом – диаметрально противоположное. Во-вторых, само деление благ на отчуждаемые и неотчуждаемые представляется неопределенным»[133]. Действительно, об отсутствии сколько-нибудь устойчивого критерия и определенности формулировок говорит то обстоятельство, что сторонники данной теории подходят к проблеме отчуждаемых и неотчуждаемых прав по-разному.
Так, Фейербах считал неотчуждаемым только право на жизнь; Кестлин относил к неотчуждаемым права, которые составляют существенные условия личности; Бернер – права, составляющие условия нравственной природы человека, Гельшнер – права на жизнь, свободу, честь, телесную неприкосновенность.
Ни одна из представленных выше теорий «в чистом виде» не получила своего развития в России. Большинство отечественных исследователей на рубеже XIX—XX вв. отмечали, что правильное разрешение проблемы согласия потерпевшего не может быть установлено априори, ибо соотношение субъективных и объективных прав различно в отдельных видах преступлений. Однако этим единство мнений относительно института согласия потерпевшего и ограничивалось.
