Но главным недостатком состава является, по нашему мнению, отнесение его законодателем к числу материальных, т.е. таких, которые считаются оконченными с наступлением определенных последствий. Крупный ущерб, предусмотренный в статье, Должен причинно вытекать из деяния, т.е. создания фиктивной лжефирмы. Однако сама юридическая регистрация вряд ли вообще может повлечь причинение какого-либо ущерба; последний порождается самой деятельностью, которую виновный прикрывает созданием фирмы. Между тем осуществления этой деятельности вовсе не требуется: законодатель указывает, что достаточно наличия у виновного цели получения кредитов, освобождения от налогов, извлечения иной имущественной выгоды или прикрытия запрещенной деятельности. Соответственно, правоприменитель должен установить причинную связь между деянием — созданием лжефирмы и последствием — крупным ущербом. Получается замкнутый круг. Более того, практика говорит о том, что вопрос о применении ст. 173 УК встает, как правило, при обнаружении в действиях виновного признаков других преступлений, и, прежде всего, мошенничества. Последнее также относится к материальным составам, последствием в котором выступает все тот же ущерб. Квалифицируя содеянное по совокупности ст.ст. 173 и 159, мы, по сути, дважды наказываем за одно и то же деяние, а это противоречит принципу справедливости, закрепленному в ст. 6 УК РФ.
Одним словом, трудно не согласиться с позицией тех, кто считает, что редакция ст. 173 УК крайне неудачна[224]. Соответственно, чтобы состав «работал», он должен быть изменен. Вполне приемлемой является, по нашему мнению, редакция статьи, предложенная Н.А. Лопашенко: «Лжеэкономическая деятельность в виде создания или любого приобретения, а равно руководства коммерческой либо иной организацией, осуществляющей заявленную экономическую деятельность фиктивно, если эта организация используется для совершения других преступлений, наказывается...»[225].
Пробельность объективной стороны может проявляться и при описании последствий общественно опасного деяния. Так, определение хищения, данное законодателем в примечании 1 к ст. 158 УК, является настолько широким, что включает в себя не только собственно преступление, но и административный проступок — мелкое хищение, предусмотренное ст. 7.27. Кодекса РФ об административных правонарушениях. Содержание данной нормы таково, что переносит в разряд административных проступков все хищения, совершенные путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты, если стоимость похищенного имущества не превышает одного минимального размера оплаты труда. В примечании же к ст. 158 отсутствует указание на формализованные признаки, разграничивающие эти правонарушения. Складывается любопытная ситуация. С одной стороны, есть понятие хищения — преступления, которое не ограничено величиной ущерба, причиненного собственнику или иному владельцу имущества. С другой стороны, существует понятие хищения — административного проступка, которое механически «вырывает» из хищений — преступлений определенную часть. Такое положение никак нельзя считать нормальным. Налицо коллизия норм административного и уголовного законодательства при регламентации норм за хищение. Полагаем, что в данном случае приоритет — за уголовным правом. При этом мы исходим из положения, закрепленного в ч. 1 ст. 3 УК РФ: «Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно правовые последствия определяются только настоящим Кодексом». Поскольку УК определяет хищение как преступление без учета стоимости похищенного, то и все последующие ограничения на содержание данного понятия должны являться прерогативой только уголовного закона. Л.В. Иногамова-Хегай предлагает дополнить определение хищения, данное в примечании 1 к ст. 158 УК, словами: «в любом размере»
