Различие между сферой дифференциации уголовной ответственности и сферой ее индивидуализации проходит прежде всего по субъектам: если дифференциация уголовной ответственности — это деятельность законодателя, то ее индивидуализация — деятельность правоприменителя. Это абсолютно верная мысль выражена в работе Т.А. Лесниевски-Костаревой предельно ясно[183].
Но если само понятие и сущность уголовной ответственности остаются в теории уголовного права дискуссионными, то включение в ее содержание наказания к числу спорных вопросов не относится[184].
Таким образом, дифференциация уголовной ответственности, а значит, и наказания (поскольку наказание входит в содержание уголовной ответственности) осуществляется законодателем уже в момент издания уголовного закона, индивидуализация же уголовной ответственности происходит на стадии правоприменения. Дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности неразрывно связаны, логически следуют одна за другой, однако имеют различную правовую природу. При дифференциации законодатель очерчивает общий контур, рамки наказуемости, учитывая поддающуюся градации степень общественной опасности деяния. Здесь судейскому усмотрению места нет. При индивидуализации же ответственности судья в определенных ему рамках выбирает необходимую и достаточную меру наказания.
Поэтому законодательно регламентированные основания замены наказания более мягким, сформулированные в ст. 80 УК, — это дифференциация уголовной ответственности, а выбор судом вида и размера заменяющего наказания — индивидуализация ответственности.
Мы полагаем, что в рассматриваемом случае не следует вторгаться в сферу правоприменителя и устанавливать в законе соотношение между оставшимся не отбытым сроком лишения свободы, с одной стороны, и видом и размером заменяющего наказания — с другой. Суду должна быть предоставлена возможность такого выбора, точно так же, как он имеет возможность выбирать вид и размер наказания при вынесении приговора. В то же время предельно широко и абстрактно сформулированная нынешняя редакция ч. 3 ст. 80 УК ведет к чрезвычайному расширению свободы судьи, что, в свою очередь, как верно заметила С.Г. Келина, «открывает путь для недостаточно обоснованных, а порой и субъективных решений, что нарушает стабильность правоприменительной деятельности...»[185].
В связи с вышеизложенным полагаем, что ч. 3 ст. 80 УК требует уточнения формулировки и изложения ее в следующей редакции: «При замене неотбытой части наказания суд может избрать в качестве заменяющего наказания только исправительные работы, ограничение свободы, обязательные работы или штраф в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом для каждого вида наказания».
