. Полагаем, что это можно рассматривать как «полный» пробел.
Напротив, как «частичный» следует рассматривать пробел, содержащийся в п. «в» ч. 1 ст. 58 УК. В данной норме не нашел своего отражения вопрос о месте отбывания лишения свободы мужчинами, осужденными к этому виду наказания за совершение особо тяжких преступлений, ранее отбывавшими лишение свободы, но при отсутствии рецидива преступлений. В связи с этим мы разделяем позицию А.И. Рарога относительно необходимости восполнения данного пробела путем соответствующего дополнения указанной нормы[119].
Следует различать также пробелы первоначальные (первичные) и последующие (вторичные). Основанием такого деления является время их появления. Первоначальные пробелы возникают уже в самый момент издания уголовного закона в результате упущений законодателя. Последующие — это такие пробелы, которые возникают уже после издания нормативных актов в процессе развития общественной жизни и возникновения новых отношений.
В рамках рассматриваемого понятия представляется необходимым выделить также пробелы настоящие и мнимые. Настоящий пробел — это пробел, имеющий место в действительности, когда действующее уголовное законодательство не дает решения данного конкретного случая. Иными словами, точная оценка того или иного явления, входящего в сферу необходимого уголовно-правового регулирования, становится невозможной. Настоящий пробел в уголовном праве — это констатация отсутствия (неполноты) нормы в системе действующих уголовно-правовых норм.
Конечно, на признание пробела «настоящим» существенное влияние оказывает субъективная составляющая, и оценка деяния как преступного (о чем будет сказано ниже) может расходиться с его общественной опасностью как категорией объективной. Впрочем, есть случаи настолько очевидные, что сомнений в наличии пробела не возникает. Так, предусмотрев в ч. 1 ст. 80 УК возможность замены более мягким видом наказания оставшейся части не только лишения свободы, но также и ограничения свободы и содержания в дисциплинарной воинской части, законодатель оставил без ответа вопрос, по отбытии какой именно части назначенного наказания ограничение свободы или содержание в дисциплинарной воинской части могут быть заменены более мягким видом наказания. Для устранения этого пробела необходимо в ч. 2 ст. 80 УК слова: «к лишению свободы» заменить словами «наказания назначенного».
Пробелам настоящим следует противопоставить пробелы мнимые. Мнимый пробел — это пробел, созданный искусственно, надуманный. Такие пробелы, очевидно, не имеют ничего общего с проблемой полноты уголовно-правового регулирования. За время действия УК РФ Государственная Дума Российской Федерации рассматривала множество законопроектов с предложениями о дополнении УК РФ рядом статей, например: ст. 121.1 об ответственности за уклонение от лечения туберкулеза и ст. 121.2 за заведомое доставление другого лица в опасность заражения туберкулезом и заражение другого лица туберкулезом лицом, знавшим о наличии у него этой болезни; ст. 131.1 об уголовной ответственности за мужеложство; ст. 233.1 об уголовной ответственности за незаконное потребление наркотических средств или психотропных веществ; ст. 274.1 об уголовной ответственности за массовую рассылку сообщений электросвязи и некоторые другие.
