.
Изложенный подход разделялся и некоторыми представителями русской дореволюционной правовой мысли. Так, например, П.И. Люблинский, критикуя отождествление права и закона, писал: «Правосознание гораздо глубже проникает в жизнь и отношения людей, чем положительный закон... Здесь можно говорить о действии «неофициального права», в частности о «неофициальном интуитивном праве», развивающемся в общежитии незаметно и независимо от воздействия государственной власти»[67].
В этой связи неизбежно возникает вопрос: если «право» и «закон» — понятия не совпадающие, то, возможно, самостоятельное содержание имеют и понятия «пробел в праве» и «пробел в законе»?
В.В. Лазарев, также полагающий, что существует право, которое «... пока остается за пределами законодательства, не вошло в него конкретными нормами, но охватывается смыслом позитивных установлений, политикой законодателя, жизненными потребностями справедливого разрешения юридических дел»[68], тем не менее, признает, что «... логичнее отыскивать пробелы в законодательстве»[69].
В уголовно-правовой теории проводником идеи разделения пробелов на «пробелы в праве» и «пробелы в законе» является В.Ф. Щепельков. К первым он относит отсутствие нормативного акта вообще, а ко вторым — случаи, когда «... нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет какие-то их аспекты без необходимого правового опосредования»[70].
Не отождествляя понятия «закон» и «право», следует, тем не менее, сказать, что именно в контексте вопроса о пробелах автономность права по отношению к закону вряд ли следует подчеркивать. Позиция, согласно которой право существует независимо от закона[71], «сводит на нет» саму проблему пробелов в праве, поскольку соответствую щее недостающее положение всегда можно отыскать в естественном праве и применить к данному конкретному случаю.
Поэтому едва ли можно согласиться с рассуждениями такого рода: «... правонарушение может возникнуть не только тогда, когда нарушена статья закона, но и когда нарушается норма права, не получившая еще законодательного оформления. Таким образом, правонарушения как правовое явление представляют собой общественно вредные деяния, нарушающее объективно установленный к данному этапу развития общества масштаб свободы»[72]. На этом основании автор делает вывод, что пробелы в праве включают в себя не только полное или частичное отсутствие законодательных установлений в отношении фактов, находящихся в сфере правового регулирования, но и явления иного порядка, а именно: отсутствие единых принципов и положений в близких институтах и отраслях права; несоответствие между намерением законодателя и результатом фактической реализации правовых норм; возможность противоречий между формальной «законообразностью» и фактической правомерностью и т.д.
