Общеупотребительное значение термина «пробел» дает, конечно, некоторые ориентиры для уяснения содержания понятия пробелов в праве, их возможных разновидностей и причин возникновения. Однако оно не позволяет установить критерии определения полноты, совершенства или законности чего-либо. «Прикладное» значение термина «пробел» проясняется полностью лишь в результате обращения к сущности и содержанию конкретного явления.
Зарубежные юристы — представители крайнего, так называемого «реалистического» направления, склонны усматривать пробелы исключительно в сознании судей. «В умах судей, как и в умах других граждан, — отмечал один из лидеров «реализма» А. Росс, — существует простор для пробелов, возможных между официальным (official) и материальным (material) правовым сознанием»[54].
Как пробел определяется противоречие между «формализованным» (formolised) правом и требованием «равенства», которое, как утверждается, становится очевидным, когда социальное развитие происходит без сопровождения законодательством, без приспособления его к изменившимся условиям[55].
Существование «практических» пробелов многие юристы усматривают в противоречиях, существующих «между правом как общественным поведением (human behavior) и правом на словах, на бумаге»[56]. К. Канарис — сторонник естественно-правовой доктрины — пишет, что «как показывает само слово пробел, оно включает в себя идею неполноты. Но неполнота становится пробелом, если она вызывает позитивное чувство неудовлетворенности и неодобрения»[57].
Признают фактическое существование «практических пробелов» и позитивисты, когда заявляют, что судья может объявлять имеющиеся нормы как неподходящие, или по другим причинам определять, что дело не может быть решено путем применения норм «позитивного» права[58]. Итальянский позитивист А. Конте недвусмысленно определяет такой пробел как несоответствие имеющейся нормы идее, идеологии того, кто ее применяет[59].
Впрочем, есть и те, кто отрицает существование практических пробелов», полагая, что они не имеют ничего общего с действительными пробелами. Так, например, Е. Крингс допускает возможность обнаружения пробелов только в связи с существующими нормативными актами, называя их «внутренними» пробелами. Он считает, что о «внутренних» пробелах возможно говорить лишь в тех случаях, когда: 1) закон использует термины, которым нет точного определения; 2) закон неточен, неясен, двусмысленней; 3) когда закон не уточняет отдельные элементы системы, без которых он не может нормально действовать
