Если задача конституции – особенно в свете правовых гарантий – состоит в том, чтобы предугадывать появление определенных проблем в текущей политической практике страны и решать их, то, по мнению профессора Санстейна, конституция не обязана гарантировать права, которые являются составной частью нормального общества и не находятся под угрозой уничтожения вследствие политики новых властей данного государства121.
Так, народы с высокоразвитым чувством частной собственности не нуждаются в специальной конституционной защите прав на предпринимательскую деятельность и частную собственность. В Соединенных Штатах, например, нужда в конституционном закреплении прав участников рыночных отношений невелика в связи с наличием глубокой культурно-исторической традиции уважения к частной собственности и свободному рынку. В странах Восточной Европы, наоборот, конституционным судам имеет смысл предоставлять значительную защиту прав на частную собственность и предпринимательскую деятельность с целью создания предпосылок для рыночной экономики, достижения экономического благосостояния и обеспечения определенного понимания свободы в обществе. Попытки защитить экономические свободы, понимаемые как иммунитет от государственного вмешательства в рыночные отношения и свободное предпринимательство, могут, следовательно, сопровождаться попытками значительно сократить экономические права.
Следует помнить, однако, что не все позитивные права одинаковы. Право на образование, например, скорее подвержено юридическому закреплению, чем право на чистую окружающую среду. Включение других прав относительно безопасно. Профессор Санстейн призывает провести тщательный анализ позитивных прав с целью определения масштаба той угрозы, которую те или иные права представляют созданию рыночной экономики и гражданского общества122.
На взгляд Санстейна, существует несколько аргументов против включения позитивных прав в конституции постсоциалистических государств.
Первый аргумент. Правительствам постсоциалистических стран нельзя разрешать вмешиваться в функционирование рыночной экономики. Некоторые позитивные права предусматривают правительственное вмешательство в функционирование свободного рынка в качестве обязательства, закрепленного конституцией. Для стран, которые лишь пытаются создать рыночную экономику, это недопустимо. Так, Конституция Венгрии предоставляет гражданам не только право на равную оплату за равный труд и право на доход, соответствующий количеству и качеству произведенного труда. Из данного положения логически вытекают два противоречащих друг другу следствия.
