Краткое отступление.
Сказанное отнюдь ни в малейшей степени не означает отсутствия необходимости постоянного совершенствования действующего процессуального закона, в том числе и оптимизации форм доказывания в уголовном преследовании. И в то же время, увы, нельзя не заметить, что вносимые в УПК многочисленные новеллы зачастую либо бессистемны, либо крайне противоречивы[97], что, несомненно, крайне негативно сказывается на правоприменительной практике предварительного расследования преступлений. И потому нельзя не согласиться с Е. П. Ищенко в том, что «даже у юридически очень грамотного следователя такая законодательная свистопляска может вызвать, мягко говоря, оторопь»[98]. Об этом же с не меньшей горечью пишут и другие ученые, о чем с очевидностью свидетельствуют даже сами наименования ряда монографий, посвященных данным проблемам[99].
В то же время формы содержания многогранны. По одному и тому же содержанию они определяются, как правило, неоднозначно – оно может существовать в различных формах.
Будем реалистами: необходимость строжайшего соблюдения процессуальной формы при формировании доказательств в ряде случаев ограничивает возможности вовлечения в уголовный процесс значительной содержательной части уголовно-релевантной информации.
Ярким примером этому является то, что значительную часть информации, имеющейся в распоряжении сотрудников оперативно-розыскных служб, в силу специфики способов и условий ее получения не представляется возможным использовать в уголовно-процессуальном доказывании. Как известно, ст. 89 УПК однозначно запрещает использование в нем результатов оперативно-розыскной деятельности, «если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом».
А потому, формируя доказательства при осуществлении уголовного преследования, следователь в первую очередь должен быть формалистом в прямом и точном значении этого понятия.
Давно известно, что «формализма оказывается слишком много для стороны действующей недобросовестно, потому что он ее стесняет, и, наоборот, его слишком мало для честного человека, которого он защищает, его сложность, а также порожденная им медлительность и издержки представляются ценой, которой каждый покупает свою свободу и обеспечивает свое добро»[100].
Мы сочили необходимым привести это широко цитируемое в процессуальной литературе высказывание классика философии и социологии лишь потому, что некоторое время тому назад в статье, опубликованной в академическом правовом издании, мы встретились с таким утверждением:
