Появилось залоговое право еще в архаичном праве как сделка fiducia cum creditore, суть которой заключалась в передаче объекта залога на праве собственности с помощью манципации для обеспечения долга с условием, что после возвращения долга или исполнения иных обязательств заложенная вещь будет возвращена владельцу. При возвращении долга должнику давали иск к кредитору на возврат залога. Право защищало не залогодателя, а залогодержателя, который мог продать вещь, но обязывался только выплатить возмещение ущерба, а не вернуть саму вещь, стоимость которой нередко во много раз превышала одолженную у кредитора сумму.
Другой формой залога был ручной заклад (pignus), в этом случае вещь передавалась не в собственность, а в держание, охраняемое владельческой защитой. Условием передачи было обязательство вернуть вещь после исполнения обязательства. Если залогодержатель каким-то образом лишался вещи, у него были проблемы с ее возвратом, а залогодатель, конечно, тоже терял свою собственность.
Залог и заклад были простыми формами кредитования древнеримских граждан. В классическую эпоху развитие торгового оборота привело к появлению новой, высокоразвитой формы залога – ипотеке (hypotheca). Впервые ипотека появляется в преторском эдикте по поводу земельной аренды как залог, предмет которого остается и в собственности, и во владении должника, но залогодержатель имеет право при неисполнении обязательства истребовать заложенную вещь у любого нового собственника, продать ее с торгов и из вырученной суммы покрыть свое требование к должнику, выплатив тому остаток выручки.
Источником ипотеки явились арендные договоры, включавшие запрет вывоза имущества, ввезенного арендатором (для обеспечения своевременных выплат), арендодатель был защищен преторским интердиктом и мог истребовать с новых собственников имущество прежнего арендатора, предъявив абсолютный иск.
Развитие ипотеки привело к установлению на одну вещь нескольких последовательных залоговых прав (вторичный залог разрешался, если стоимость вещи покрывала все обеспечиваемые обязательства). Требования кредиторов выполнялись согласно рангу залоговых прав, то есть в хронологическом порядке. Невыполненные залоговые требования становились непогашенными обязательствами залогодателя, они удовлетворялись продажей имущества с торгов.
Право требовать продажи заложенной вещи имел только залогодержатель 1 ранга; из вырученной суммы причитающиеся деньги сначала получал залогодержатель 1 ранга, затем 2-го, 3-го и далее в порядке очереди. У каждого из нижестоящих залогодержателей было право ипотечного преемства, то есть выплата по требованию впередистоящему и переход на его место. Когда продажа не покрывала долга, кредиторы могли предъявить в общем порядке обязательственный иск к должнику.
