— давно уже постановила свое оправдательное решение несчастным подсудимым.
Вернемся от этих условий деятельности судьи к свойствам его приговора. Несомненно, что не одна оценка доказательств и вывод из нее предлежат судье. Не менее важную задачу составляет подведение установленной судьею виновности под определение карательного закона и приложение справедливой меры наказания. Правильному применению и толкованию закона судьею грозят в жизни обыкновенно две крайности: или судья выходит из пределов своей деятельности и стремится стать законодателем, заменяя в своем толковании существующий закон желательным, или же он опирается на одну лишь букву закона, забывая про его дух и про мотивы, его вызвавшие.
Но работа законодателя, исполняемая судьею, всегда поспешна, одностороння и произвольна. Конкретный случай слишком действует на чувство и в то же время обыкновенно представляет очень скудный материал для безличных обобщений, на которые, однако, опирается работа составителя закона. Законодательная деятельность в своей вдумчивой и медлительной, по самому своему существу, работе, уподобляется старости, о которой поэт сказал, что она «ходит осторожно и подозрительно глядит». Пестрые явления и новые потребности мимо бегущей жизни обгоняют закон с его тяжелою поступью. Судье легко и извинительно увлечься представлением о том новом, которому следовало бы быть на месте существующего старого, и в рамки настоящего постараться втиснуть предполагаемые веления желанного будущего. Этот прием приложения закона с точки зрения de lege ferenda [4] вместо de lege lata[5], однако, грозит правосудию опасностью крайней неустойчивости и случайности, так как каждый судья будет склонен невольно вносить в толкование закона свои личные вкусы, симпатии и антипатии и равномерность приложения закона заменять произволом и неравномерностью усмотрения.
С другой стороны, автоматическое применение закона по его буквальному смыслу, причем судья не утруждает себя проникновением в его внутренний смысл, обличающий намерение законодателя, и находит бездушное успокоение в словах dura lex, sed lex[6], недостойно судьи, хотя во многих практических случаях может оказаться для него не только удобным, но даже и выгодным. Для понимания и толкования закона необходима самодеятельность судьи и вдумчивая работа. Материальное уголовное право, установляя применение наказания по аналогии, вменяет судье в обязанность оценивать преступления по их важности и роду, т. е. входить в разбор того,
